因此,在制度建构中并不在意实体争议和执行行为异议及其对处理程序设置的影响。
对应这种现代性,原初规则就是初级现代性的法,二级规则就是二级现代性的法。所谓在执法之中,是指共产党的任何一个成员,无论是党员还是领导干部都要遵守法律,受法律约束,严格按照法定权限和程序办事。
霍布斯的自然状态是每个人对每个人的战争状态。在卢梭看来,大立法权只能属于人民,人民不可放弃立法权,所以,在大立法权上人民是不能被代表的,代议政府的议会立法实际上是执行权。[19]这个统一意志的形成就是代表的确立,从而生成了利维坦国家。[15](美)汉娜·佩蒂特:《代表的概念》,唐海华译,吉林出版社2014年版,第35页。[49] 党规党纪的自律性是由共产党在转型中的义务决定的。
[33] 马克思的无产阶级专政本意是指无产阶级掌握并行使国家权力。恰恰是在这里,施米特看到了现代法政的神学影子。因而制度的设置就只是建立在大致区分或原则区分的基础之上。
虽然我国的执行救济制度已经有所发展和完善,但执行救济制度体系化是建构现代民事执行制度所不能忽视的问题。我国《民事诉讼法》第227条中虽然极其模糊地规定了债权人可以向法院提起异议之诉,但却没有规定适用的具体情形和程序。[31]在诉讼中,书记官既有辅助的一面,也有监督制约的一面。当然,已有的执行救济制度自身还有诸多需要完善之处。
5.虽然我们现在将执行中关于维护执行当事人和利害关系人合法权益的制度称为执行救济制度,属于权利救济。执行文付与的要件包括:①当事人的特定。
当前能够做的还是只有将执行根据执行力的审查权限暂时交由执行机构。而在我们过去的认识上,无论是实体上的错误,还是执行程序上的错误都笼统地称为执行违法。但从司法的角度看,我们更愿意将其视为一种纠错机制。如果在最初建构时,没有对各制度间的关系进行整体考量和设计,仅仅是为应对当时现实问题的需要而为,就很容易孤立地考虑其应对措施和形成规范制度。
早在上世纪八十年代后期,执行难问题就已经显现,法院对于解决执行难问题给予了高度重视,也采取了大量的应对措施,尤其是在1999年之后。在救济对象方面,则不论是当事人还是案外人,债务人还是债权人,都应当平等对待。因此只能取其概念的实质为完善我国的程序救济制度之用。但某些争议又采取合一处理的方式。
这一点不仅在执行救济争议的审理方式上有所体现,在我国仲裁司法监督的审理程序上也能够得到印证。关于债务人提供担保的裁定。
因此,为了维护当事人或利害关系人的合法权益,保障强制执行的正当性与合法性,作为执行法律制度的有机组成部分——执行救济制度具有重要意义。尽管最高人民法院的《执行解释》第21条规定,执行债权人可以向执行法院提起诉讼,要求执行法院对该执行标的许可执行,但也没有关于该程序的特别规定。
虽然此时已经意识到执行争议存在两种形态的差异,但鉴于快捷高效解决争议这一价值追求的影响,最终没有将案外人异议之诉贯穿始终。内分型审执分离的内在根据就是源于对象的性质差异——实体的与程序的。社会风气较为淳朴,欠债还钱,天经地义等自然正义观对当事人形成较大的道德压力,促使其履行生效法律文书确定的给付义务。拍卖动产、不动产的决定行为。这一要件设置的目的在于确保执行力存在,因为执行根据成立之后也可能存在执行力丧失的情形。如此设置的理由与争议解决效率的认识有关。
这种主动纠错意识则恰恰是能动性司法的一个特点。相对而言,针对债权人的执行救济并未受到应有的重视。
另一方面,也设置了对不付与执行文时如何救济的途径——提起执行文付与之诉以及债务人对付与执行文不服的执行文付与异议之诉。在这一体系化作业的过程中,执行救济体系与民事执行法的整合关系以及执行救济制度和体系与民事诉讼法的关系是必须注意的事项。
这是由诉权和相应的审判原则和程序所决定——无论是在执行中,还是执行外。虽然2007年的《民事诉讼法》规定了案外人异议之诉,但在程序上却设置了非讼的前置程序——执行异议。
只有如此,才能满足民事诉讼与执行、执行与执行救济、各执行救济制度之间三维关系协调统一、自洽的执行救济体系化的基本要求。因此,程序救济制度设计,一方面要保障当事人、利害关系人的合法权益,同时也要注意防止滥用。从实体与程序分离理论来看,这种设置是不妥当的。另一方面,作为以排除执行力为目的的请求异议之诉,在制度设计上会基于诉讼效率的考量,设置相应的程序限制。
请求异议之诉的目的,在于排除执行根据(无论是裁判上的执行根据,还是裁判外的执行根据)的执行力。其中一个主要内容就是执行制度的完善,目的在于在法律制度的安排上更有利于解决执行难。
但此两项价值之间存在着一定的冲突和紧张。由于没有从体系化的角度思考,也就不可能在制度建构中进行体系化的调整,制度之间不整合、不协调、不统一,碎片化、补丁化的情形也就在所难免。
执行抗告作为一种独立的上诉是专门针对执行法院在执行中作出有关执行事项裁决的救济。但在2007年《民事诉讼法》修改之后的次年,最高人民法院出台了《适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行解释》)。
实际上,债权的实现同样体现在积极实现与消极维护两个方面。③人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他执行行为。但如果存在着不当或不合法的执行,包括不存在执行请求权、执行行为违法、执行标的错误等,就有可能导致当事人或利害关系人合法权益受损。如果我们知道审判程序与执行程序的职能差异及其与执行争议不同对象性质的内在联系,就不会在设立执行救济制度时忽视这一内在要求。
与移审异议不同,对于执行裁定之外的执行行为只能采取原审异议的方式,即当事人或利害关系人对于移审异议之外的执行行为的异议只能向实施该执行行为的法院提出,并由原执行法院进行审查并判断。执行难问题已经成为困扰法院的最大问题,而且已经不再限于法律领域,成为了一个社会问题、政治问题。
付与执行文是执行开始的要件,没有执行文,仅有执行根据的(例如,已确定的判决书[29]),执行机构将驳回其执行申请。[1]在《民事诉讼法(试行)》制定之前,我国经济发展水平很低,经济关系简单,尤其是民营经济。
在我国一旦按照执行中实体争议与程序争议的差异设置不同的执行救济路径时,这一制度的设置就非常有必要了。例如,关于案外人异议之诉,还需要就异议之诉的当事人、异议事由(显然不能像现行民事诉讼法规定的对执行标的有异议这样模糊的表达)、异议之诉的提起、管辖、审理、裁判程序以及效果作出相应的规定,使之成为一个完整的制度构成。